La Ley 17/2021, de 15 de diciembre de 2021 de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales ha supuesto un cambio en el tratamiento jurídico civil de estos, que han pasado de ser considerados bienes muebles semovientes para pasar a ser “seres vivos sintientes” dotados de naturaleza propia. La modificación ha excluido la naturaleza real de estos y reconocido una serie de derechos y obligaciones a sus poseedores y propietarios. Sin embargo, el legislador no ha ido tan lejos como para reconocer a los animales la titularidad de derechos subjetivos. El nuevo artículo 333 bis considera que les es de aplicación el régimen jurídico de los bienes y de las cosas en la medida en que«sea compatible con su naturaleza o con las disposiciones destinadas a su protección», y establece que el propietario, poseedor o titular de cualquier derecho sobre un animal debe ejercerlo sobre él y sus deberes de cuidado han de respetar su cualidad de “ser sintiente”, asegurando su bienestar conforme a las características de cada especie y respetando las limitaciones establecidas en la ley.
Ahora bien, ¿gozan de la misma protección jurídica todos los animales? Desde el punto de vista civil no, ya que el código civil diferencia entre animales salvajes, domesticados y de compañía, si bien no establece una definición de estos conceptos, limitándose a afirmar en el nuevo artículo 465 del Código Civil, relativo a la posesión de los animales, que sólo se poseen los animales salvajes o silvestres mientras se hallen en nuestro poder, mientras que los domesticados se asimilan a los domésticos o de compañía si conservan la costumbre de volver a la casa del poseedor o si han sido identificados como tales. Tampoco la Ley 7/2023, de 28 de marzo, de protección de los derechos y el bienestar de los animales define qué ha de entenderse por animal de compañía, puesto que en ella se determinan una serie de obligaciones de los propietarios de animales excluyéndose del ámbito de aplicación a los animales silvestres, los destinados a espectáculos taurinos, los utilizados en la experimentación científica, los animales de producción y los destinados a actividades específicas como la práctica deportiva, centrándose en la protección de los animales domésticos y de los salvajes en cautividad. A efectos del derecho de familia, sin embargo, mascota será todo aquel animal que goce de tal consideración por la familia, dada la especialidad de la materia y los efectos inter partes que la sentencia de divorcio produce.
Una de las grandes novedades de la ley, además del cambio de naturaleza jurídica de los animales y de las repercusiones hipotecarias, posesorias y sucesorias del cambio, es el tratamiento de los animales como elementos a tener en cuenta en las crisis matrimoniales. Así, por ejemplo, el artículo 90 del Código Civil, relativo al contenido mínimo del convenio regulador en el caso de los divorcios, separaciones o medidas paternofiliales, ha sido modificado en el sentido de introducir el apartado b) bis, en el que se contempla la necesidad de acordar el destino que han de correr de los animales de compañía de la familia, teniendo en cuenta el interés de sus miembros y el bienestar del animal, así como el reparto de los tiempos de convivencia y cuidado si fuere necesario y las cargas asociadas al cuidado del animal. Es decir, se recoge una suerte de medidas en relación con la guarda y custodia, régimen de estancias y comunicaciones y alimentos de las mascotas, con un paralelismo evidente para el caso de los hijos menores de la pareja. De hecho, las medidas relativas a los animales de compañía en los procedimientos de divorcio tendrían naturaleza de derecho necesario, no dispositivo, por cuanto se regula la potestad judicial para modificar el convenio libremente adoptado entre los cónyuges si del mismo se desprenden medidas que resulten gravemente perjudiciales para el bienestar de aquellos. En el mismo sentido, se otorga a los Letrados de la Administración de Justicia y a los notarios la obligación de advertir a los otorgantes de la circunstancia de que las medidas consensuadas pudieran ser gravemente dañosas o perjudiciales para el bienestar de los animales de compañía, dando por terminado el expediente, hasta el punto de que, en este caso, los cónyuges sólo podrán acudir ante el juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador. La posibilidad de imponer a las partes unas medidas diferentes a las acordadas, por tanto, excluye su carácter dispositivo.
El artículo 91 CC, en su nueva redacción, también contempla la obligación judicial de regular el destino de los animales de compañía en caso de no existir un convenio regulador de mutuo acuerdo.
La intervención del Ministerio Fiscal en la defensa del bienestar animal está excluida puesto que la ley no ha modificado el artículo 749 LEC que reserva la intervención del fiscal a los procedimientos de familia en los que haya menores de edad o personas con discapacidad y a las medidas que les afecten.
Por tanto, el régimen procesal de los animales de compañía en los divorcios y separaciones es confuso. Por una parte, se asemeja al de las medidas a adoptar en caso de crisis matrimoniales con hijos mayores de edad o menores de edad emancipados, en los que existe obligación de pronunciamiento sobre determinadas materias (alimentos, por ejemplo) pero, por otro lado, existe una mayor fiscalización del juez, algo que no sucede en el caso de los hijos mayores de edad, donde aquel no tiene la potestad de examinar si las medidas adoptadas son o no las más adecuadas para los intereses de la familia.
Esta consideración mixta entre el derecho necesario y el dispositivo se ve reforzada por la circunstancia de que, en el caso de las parejas no casadas sin hijos, no se aplica ni el artículo 90 b) bis ni el artículo 91 del Código Civil, cuyo objeto se centra únicamente en los procesos de familia de separación, nulidad y divorcio o de medidas paternofiliales cuando haya hijos menores de edad. Al igual que no hay competencia de los juzgados de familia ni se sigue el procedimiento especial de medidas de mutuo acuerdo (artículo 777 LEC ) o contencioso (artículo 774 LEC) cuando la pareja no está casada y no tiene hijos o estos son mayores de edad, no hay previsión para el caso de las mascotas. En estos supuestos habrá de estarse al régimen general del artículo 333 bis CC y seguir el juicio declarativo correspondiente que establezca cómo ha de determinarse la posesión del animal, sus estancias y comunicaciones con el no custodio, así como los gastos de manutención. Sin embargo, si la pareja tiene hijos menores de edad y acude a un procedimiento verbal de guarda, custodia y alimentos, la regulación de las mascotas sí tiene encaje procesal, al quedar arrastradas el resto de medidas, como la vivienda o los animales, por la competencia procesal y sustantiva derivada de la existencia de menores.
La regulación de las mascotas en el derecho de familia, sin embargo, no es muy precisa. Acostumbrados como estamos los profesionales del derecho que nos dedicamos a esta materia a que el legislador no regule determinadas cuestiones o no modifique la regulación existente para adaptarla mejor a la realidad social, se deja un amplio arbitrio judicial a la cuestión relacionada con las mascotas.
Es novedoso que, de forma expresa, se considere el maltrato animal como forma de ejercer violencia de género o doméstica a los efectos del artículo 92.7 CC, denegando la guarda conjunta de los hijos menores de edad cuando existan «malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas». Aunque no lo diga expresamente, es obvio que, en el caso de que exista maltrato animal, permanecer en la custodia del agresor o tener trato con este no parece que sea la mejor solución para el bienestar del animal, conclusión a la que se llega aplicando el tenor literal del artículo 90 b) bis CC.
En cuanto a las visitas y comunicaciones, el artículo 94 bis CC establece que habrá de determinarse en sentencia con cuál de los cónyuges ha de quedarse con el animal de compañía o si ha de permanecer con ambos, determinando en su caso la forma en la que el cónyuge al que no se le haya confiado pueda tenerlo en su compañía, así como el reparto de las cargas asociadas a su cuidado. Para ello, habrá de atenderse al interés de los miembros de la familia y al bienestar del animal, con independencia de la titularidad dominical de este y de a quién le haya sido confiado su cuidado. La decisión judicial, además, deberá ser comunicada al registro administrativo de animales de cada Comunidad Autónoma.
No existe precepto alguno que establezca cómo ha de realizarse la guarda del animal, sus comunicaciones con el otro progenitor o qué ha de comprenderse dentro de los gastos de su cuidado. Tampoco se establece cómo han de adoptarse las decisiones relacionadas con su lugar de residencia, adiestramiento o tratamientos sanitarios, al no existir patria potestad. Sin embargo, es inevitable establecer paralelismos entre las medidas adoptadas respecto de los hijos menores de edad y los animales, debiendo regular, por un lado, las visitas y, por otro, los alimentos.
A diferencia de lo que sucede con los hijos menores de edad, el juez no cuenta con peritos judiciales que le ayuden a tomar la mejor decisión, puesto que, obviamente, los equipos psicosociales no tienen atribuida función alguna en relación a cuál es el régimen más adecuado para los animales. Por otra parte, las distintas especies animales que pueden ser mascotas -incluidos los animales domesticados- y las distintas razas existentes dentro de cada una de ellas nos hacen suponer que no todos los animales pueden ser tratados de la misma manera, habiendo razas que sufren una mayor adhesión a los humanos y un consecuente estrés de separación que otras que son más adaptables. ¿Cuál es el mejor régimen de visitas en estos casos? ¿cómo puede el juez adoptar la mejor decisión “respetando el bienestar del animal”? Al tratarse de una cuestión al margen del artículo 752 LEC, el juez no puede acordar de oficio una prueba pericial veterinaria o etológica, por lo que queda sometido a su propio leal saber y entender, a sus máximas de experiencia y a su sentido común en los casos en los que los propietarios no se pongan de acuerdo sobre la cuestión.
En cuanto a los gastos de manutención, aunque el texto legal no lo dice ni la jurisprudencia ha establecido guías de actuación, habrá que diferenciar entre los gastos ordinarios de cuidado del animal y los gastos extraordinarios. Entre los primeros estarían aquellos derivados de su alimentación, habitación y sanidad y, entre los segundos, aquellos que, siendo alimenticios también, suponen un gasto no periódico y no previsible. En estos casos es imprescindible atender a cuál ha sido el comportamiento de la familia hasta la separación, algo que no suele ser objeto de alegación en los escritos rectores ni, por supuesto, de prueba. Así, por ejemplo, si la mascota era bañada en el domicilio, el gasto de peluquería no puede ser considerado un alimento ordinario, sino extraordinario. Lo mismo sucede con los gastos veterinarios: aquellos que necesariamente han de ser acometidos, como la vacunación antirrábica, la desparasitación o la adquisición de collares anti parásitos, no puede ser considerado un gasto extraordinario y deberá ser incluido en la manutención ordinaria del animal. Una intervención quirúrgica o los gastos del óbito de la mascota, sin embargo, sí son un gasto extraordinario necesario que deberá ser abonado por sus poseedores en la proporción que se determine por el juez que, a falta de previsión, será fijada conforme a la capacidad económica de cada uno. Estableciendo este mismo paralelismo, cualquier gasto extraordinario no necesario deberá ser acometido con el consentimiento de ambos dueños, a riesgo de, en caso contrario, no poder repercutir el coste en el contrario.
No está regulada la consecuencia jurídica de la adopción unilateral de decisiones en relación a aspectos relevantes del animal, como un cambio de residencia o una intervención quirúrgica no necesaria. En estos supuestos, si podría fundarse una demanda de modificación de medidas basada en el bienestar del animal para provocar un cambio de atribución de la posesión o una modificación del régimen de estancias.
Para finalizar, entre los aspectos procesales que conviene destacar ha de estar, en primer lugar, el relativo a la ejecutabilidad de las resoluciones en materia de mascotas que, obviamente, seguirá los trámites de la ejecución de familia al estar contenido el pronunciamiento en una resolución de esta naturaleza. La ejecución podrá versar, por tanto, sobre una reclamación económica de gastos de manutención o sobre una obligación de hacer, por incumplimiento del régimen de estancias o ejercicio inadecuado de la guarda del animal. Hay que destacar que, al no tratarse de alimentos en los términos del artículo 93 CC –que, curiosamente, no ha sido modificado por la Ley 17/2021–, no se prevé la existencia de un incidente previo de declaración de gastos extraordinarios del artículo 776.4º LEC. Por ello, en caso de duda sobre si deben pagarse o no por ambos los gastos reclamados, habrá de acudirse directamente al procedimiento ejecutivo y definir en él a través del correspondiente incidente de oposición a la ejecución la consideración de extraordinario o no del gasto, dificultando el proceso y excediendo con ello los límites del procedimiento ejecutivo. En segundo lugar, cabe la presentación de una modificación de medidas en relación con las mascotas cuando cambien las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción, al igual que sucede con otras cuestiones recogidas en las sentencias de divorcio, separación, nulidad o medidas paternofiliales. Del mismo modo, no podrá pedirse de forma novedosa ninguna medida en relación con los animales de la familia que no se hubieran pedido en el procedimiento inicial de medidas definitivas, al haber precluido el momento para su petición. Tampoco si el animal es adquirido con posterioridad a la separación, al no constituir este una mascota de la familia, sino del progenitor que lo hay adquirido, sin perjuicio de lo que pueda determinarse en beneficio de los menores en su caso.
La proliferación de las mascotas va en aumento. Según los datos de la Red Española de Identificación de Animales de Compañía (REIAC) en España hay más animales de compañía que menores de 15 años, y solo en la ciudad de Madrid el número de estas mascotas duplica al de menores de tres años. Los animales han dejado de ser considerados un objeto para ser considerados parte de la familia, lo que lleva a provocar airados contenciosos entre sus dueños. Sin embargo, no hay apenas jurisprudencia sobre la materia y la regulación es deficiente. Habrá que esperar unos años para ver cómo evoluciona la forma de poner fin a los problemas derivados de la convivencia con animales domésticos. No es un tema baladí: como decía Anatole France, hasta que no hayas amado a un animal, una parte de tu alma permanece dormida. Los animales despiertan en los humanos sentimientos tan poderosos que llegan a los tribunales.
Entrada publicada en Hay Derecho el 8 de noviembre de 2023.
Toda historia tiene dos versiones, por natalia velilla antolín 
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