Esta es mi pequeña aportación al #Retoblog ideado por Francisco Rosales (@notarioalcala) en el que colaboran otros juristas cibernéticos tuiteros como Jacob Peregrina (@Tecnoiuris_es) y Ramón Rey Ruiz (@Ramreyruiz). Esta vez tratamos sobre la Patria Potestad Digital. Yo me he ocupado de la difusión de imágenes en RRSS (@Kinotofukasuka)
Comienzo con el derecho a la imagen de los menores de edad
El derecho a la imagen de los menores es incuestionable. Los menores de edad, como personas físicas con capacidad jurídica, son titulares de derechos fundamentales al igual que los adultos, si bien su ejercicio, defensa y protección se encuentra depositado en quienes ostentan su patria potestad o su tutela. Pero ¿qué sucede cuando quienes tienen que velar por ellos son los que deciden difundir su imagen a través de Redes Sociales?. Los jueces tenemos que resolver nuevos problemas derivados de las TICs (Tecnologías de la Información y la Comunicación): padres o madres divorciados/as que suben a Facebook fotografías de los hijos comunes sin el consentimiento del otro progenitor, lo cual es utilizado procesalmente por este último, bien con fines estrictamente probatorios o para pedir que se impida la difusión de estas imágenes.
A menudo los usuarios de estas plataformas de “vida digital” nos encontramos con amigos y conocidos que cuelgan imágenes en las que aparecen sus hijos en todo tipo de acontecimientos: desde cumpleaños infantiles (en compañía de otros menores sobre los que no ejercitan la patria potestad y sobre los que dudo que se haya recabado el consentimiento de sus progenitores para la publicación de dichas imágenes) hasta durmiendo en su cama o portando una medalla obtenida en alguna competición colegial. Incluso algunos lo hemos hecho en alguna que otra ocasión. Los orgullosos padres presentamos a nuestros retoños con despreocupación y alegría, sin que se nos pase por la cabeza que estemos haciendo uso de su derecho a la imagen (y a la intimidad) de nuestros hijos en ausencia de su voluntad, porque no están capacitados jurídicamente para prestar tal consentimiento. Tampoco pensamos en que el vídeo o la foto que colgamos, una vez fuera de nuestro dispositivo, pasa a formar parte del universo digital, al alcance de todos, que la pueden descargar, compartir, manipular… La normalización de tal conducta puede llevar a pensar para quien lea este post que estoy exagerando. ¿Cómo va a ser una intromisión en el derecho a la imagen de mi precioso hijo la difusión de su cara ante una enorme tarta de cumpleaños en compañía de sus amiguitos?. Tampoco vamos a llevar la afirmación al extremo: más que “intromisión” podemos hablar de “ejercicio inadecuado” de un derecho: a la imagen y, en muchos casos, a la intimidad personal y familiar.
¿Qué dice nuestra anciana ley?
Nuestro legislador ya se ocupó del derecho a la intimidad, a la propia imagen y al honor en la conocidísima LO 1/1982, de 5 de mayo que dedica un artículo, el 3, al ejercicio de estos derechos por los menores de edad. El legislador de la época del Naranjito, las elecciones «del cambio», de la España que se estaba empezando a divorciar y a reconocer a los hijos naturales como iguales a los matrimoniales, no podía imaginar lo que iban a ser las Redes Sociales. Ni siquiera previó la existencia de internet. Por eso, me atrevo a afirmar aquí, en confianza, que la ley se ha quedado obsoleta. O, mejor dicho, que necesitamos una regulación específica que contemple la utilización de la imagen de los menores en nuestra era digital. Más adelante volveré a este texto legal.
Además de la ochentera ley, existe otra disposición legal específica que regula el derecho a la imagen de los menores, la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de Protección del Jurídica del Menor. El artículo 4, dentro del Capítulo II sobre Derechos de los menores, regula el derecho al honor, la intimidad y la propia imagen. En él se recoge que “1. Los menores tienen derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Este derecho comprende también la inviolabilidad del domicilio familiar y de la correspondencia, así como del secreto de las comunicaciones”. Es de destacar el interesante inciso final, que bien merece ser objeto de otro post, en el que se reconoce el derecho al secreto de las comunicaciones de tus hijos. Pero ¿cómo luchar entonces contra el ciberacoso, el “sexting” y otras conductas tan extendidas actualmente y que pueden causar grave daño moral en niños y adolescentes?. Dejo formulada la pregunta para otra ocasión, puesto que la temática de esta entrada es la Patria Potestad Digital y el derecho a la imagen de los hijos. 
Continúa el artículo 4, en su apartado 2, diciendo que “La difusión de información o la utilización de imágenes o nombre de los menores en los medios de comunicación que puedan implicar una intromisión ilegítima en su intimidad, honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses, determinará la intervención del Ministerio Fiscal, que instará de inmediato las medidas cautelares y de protección previstas en la Ley y solicitará las indemnizaciones que correspondan por los perjuicios causados”. Este supuesto, obviamente, está reservado para casos flagrantes de intromisión en el derecho a la intimidad, honor e imagen de los menores, cuando estos se encuentren en situaciones cuya difusión pudiera ocasionarles un grave daño. En estos casos, a nadie se le escapa, la intervención del Ministerio Fiscal y de las Fuerzas de Seguridad del Estado no sólo es incuestionable sino que es exigible. El propio artículo 4, en el siguiente apartado, establece que “Se considera intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del menor, cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales”.
Hay «niños» y «Niños»
Como he apuntado, a nadie extraña que se pueda intervenir por parte del Ministerio Fiscal en casos flagrantes, de esos que espantan a cualquiera en su sano juicio. Pero quiero tocar las conciencias jurídicas de los que me leen con la siguiente pregunta: ¿qué sucede cuando el menor en cuestión es extranjero o pertenece a una sociedad diferente a la nuestra?. Me viene a la mente la famosa fotografía del premio Pulitzer de 1994, el sudafricano Kevin Carter, que capturó con su objetivo la imagen de un niño sudanés muriendo de hambre bajo la atenta mirada de un buitre, en segundo plano, esperando el fatal desenlace para poder alimentarse. Pienso en imágenes de niñas africanas con lágrimas en los ojos, fuertemente asidas por mujeres de su familia, momentos antes de sufrir una ablación genital. O recuerdo la fotografía del niño de Alepo de cinco años, cubierto de polvo, con cara de estupor, alimentando un titular: “a sus cinco años, sólo conoce la guerra”. En estos casos, el derecho a la información choca, nuevamente, con el derecho a la imagen e intimidad de los menores…pero estos niños son “extraños” para nuestra sociedad. Ni conocemos a sus padres, ni se nos ocurre recabar su consentimiento. Tampoco esos padres pueden demandar al medio de comunicación. Y nuestro Ministerio Fiscal no tiene jurisdicción…¿o sí?. La difusión de una imagen semejante de un niño español tendría otras consecuencias, legales y morales, sin duda alguna.
Papá ¿es bueno para mí que difundas mi foto de la guardería?
Volviendo al tema del post, el problema lo tenemos, no con estos casos evidentes a los que acabo de hacer referencia. El conflicto jurídico radica en determinar en qué momento podemos considerar que la difusión de la imagen (y/o nombre) de un menor puede implicar menoscabo de su honra y reputación y, sobre todo, si dicha difusión es “contraria a sus intereses”. ¿Es contraria a los intereses de un menor la difusión de su imagen de bebé desnudo recibiendo un baño en la bañera de casa? ¿Y durmiendo en pañal? ¿Y el de una niña de corta edad jugando a maquillarse y ponerse tacones? ¿Es contrario a sus intereses difundir su expediente académico, sus logros deportivos, o su habilidad con el piano en las Redes Sociales? ¿Y su presencia en terapias de rehabilitación, habitaciones de hospital, mesas de operaciones?. Potencialmente, la difusión de cualquier imagen puede llegar a ser perjudicial para el menor, por lo que hay que contextualizar la fotografía difundida para poder determinar si estamos ante un supuesto de vulneración del derecho a la imagen del niño. Por otra parte, la LO 1/1982 de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen establece en su artículo 2.2 que no se considera intromisión ilegítima en el derecho al honor, imagen e intimidad de una persona aquella actuación permitida por la ley o cuando el sujeto titular del derecho preste su consentimiento. Para el supuesto de que el titular sea un menor, el artículo 3 del mismo cuerpo legal establece que el consentimiento de los menores e incapaces deberá prestarse por ellos mismos si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la legislación civil y, en los restantes casos, el consentimiento habrá de otorgarse mediante escrito por su representante legal, quien estará obligado a poner en conocimiento previo del Ministerio Fiscal el consentimiento proyectado. Si en el plazo de ocho días el Ministerio Fiscal se opusiere, resolverá el juez.
Lo cierto es que he consultado a muchos fiscales a lo largo de mi carrera profesional, y todos han coincidido en afirmar que nunca se les ha dado el supuesto de que unos progenitores hayan consultado a Fiscalía acerca de la difusión de una determinada imagen en un medio de comunicación público. Incluso algunos de ellos desconocen la existencia de dicho procedimiento, tan inusual es. Por eso, aún resulta más llamativo que la reciente Ley de Jurisdicción Voluntaria, la Ley 15/2015 de 2 de julio, recoja en sus artículos 59 y 60 un expediente específico relacionado con el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen del menor o persona con capacidad modificada judicialmente. Este expediente tiene por objeto reclamar del juez su tutela cuando los progenitores o tutores del menor (o persona con capacidad modificada judicialmente) consienten en difundir una determinada imagen que potencialmente pudiera perjudicar a sus intereses y, recabado el consentimiento tácito del Ministerio Fiscal (únicamente cuando éste se opone expresamente puede iniciarse el citado expediente), este no consiente. El ámbito del expediente es obtener el consentimiento judicial a las intromisiones legítimas en el ámbito de protección delimitado por el artículo 3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, cuando el Ministerio Fiscal se hubiera opuesto al consentimiento otorgado por el representante legal de un menor o persona con capacidad modificada judicialmente.
¡Nos vemos en el Juzgado!
Expuesto el marco legal que regula el derecho a la imagen de los menores, hemos de distinguir varias situaciones:
1.- Difusión de imágenes por menores de edad en sus propias redes sociales: En este caso nos encontraríamos ante el supuesto regulado en el artículo 3.1 LO 1/1982. Mi análisis se centra exclusivamente en la difusión legítima de imágenes, no en la exhibición pública de fotografías que pudieran ser constitutivas de infracción penal. ¿Cuándo un menor tiene suficiente madurez? En un momento digital como el nuestro, es difícil determinar a qué edad un menor está capacitado para hacer uso independiente y sin consentimiento paterno de su propia imagen. Habrá, nuevamente, que estar al caso concreto y al contexto en el que se produce la difusión de las imágenes. Ahora bien, a los efectos de “patria potestad digital” el ejercicio individual de su propio derecho a la imagen por parte del menor tiene poca trascendencia, por cuanto es el propio menor el que prescinde de la patria potestad para difundir su imagen. Todo ello sin perjuicio, como he apuntado, de las acciones que los padres puedan emprender encaminadas a limitar o regular la exorbitada difusión de imágenes propias por el hijo o hija.
2.- Difusión de imágenes por parte de progenitores no divorciados ni separados: Parece que, en estos casos, el ejercicio solidario de la patria potestad y la presunción de ejercicio de la misma con el consentimiento del otro progenitor lleva a entender que la difusión de tales fotografías realizada por uno de los padres es realizada con el consentimiento tácito del otro. Atendiendo a la regulación legal, sin embargo, el sólo consentimiento expreso de ambos progenitores o de uno con la anuencia tácita del otro no sería suficiente para entender válidamente ejercitado el derecho a la imagen del menor, puesto que, tal y como establece el artículo 3 LO 1/1982, sería necesario recabar asimismo el consentimiento del Ministerio Fiscal. Ahora bien, esto nunca se produce.
3.- Difusión de imágenes de menores por parte de uno de los progenitores divorciado o separado o, no estando separado, sin el consentimiento de uno de ellos: En estos casos hemos de concluir que, mediando resolución judicial de separación, divorcio, nulidad o medidas paternofiliales, el ejercicio de la patria potestad por parte de uno de ellos no debe entenderse como ejercitada con consentimiento tácito del otro en lo que a difusión de imágenes del menor en las Redes Sociales se refiere. Tampoco, evidentemente, cuando el progenitor expresamente se oponga a dicha difusión. En ambos casos, si no se encuentra regulada la cuestión en el convenio regulador o sentencia o no se cuenta con el consentimiento expreso de ambos progenitores, la Ley de Jurisdicción Voluntaria, en su artículo 86, prevé el procedimiento para dirimir desacuerdos en el ejercicio de la patria potestad, conforme a lo establecido en el artículo 156 CC. En casos extremos, también se puede acudir a la vía del artículo 87 y siguientes LJV sobre medidas de protección relativas al ejercicio inadecuado de la potestad de guarda o de administración de los bienes del menor o persona con capacidad modificada judicialmente, al que los jueces llamamos vulgarmente “un 158 CC” y que tantos quebraderos de cabeza nos reporta. De esta manera, en puridad, ante la difusión de imágenes del menor, el progenitor que desee difundirlas y no cuente con el consentimiento del otro progenitor, deberá acudir a la vía judicial para que se le permita tal actuación. En el otro lado, el progenitor que no consienta la difusión de imágenes, podrá acudir igualmente a la vía jurisdiccional para impedir que estas se difundan y obligar al otro progenitor a su retirada.
Tendremos que tirarle de las orejas al legislador
En esta pequeña aproximación al ejercicio de la patria potestad digital y su relación con las TICs he de concluir que nuestro legislador, en materia de menores, va muy por detrás de la sociedad. Al igual que llega tarde a la creación de tipos penales ante una situación dinámica, cambiante y eminentemente cibernética, en materia constitucional y civil ni siquiera se ha planteado un cambio legislativo. Tenemos la misma regulación que en tiempos de la Guerra Fría y de la Movida Madrileña, en una época digital en la que nuestra vida pende de un pequeño dispositivo que guardamos en el bolsillo y que puede cambiar nuestra vida y la de nuestros hijos en un golpe de click.
Otros blogs de #Retoblog Patria Potestad Digital:
Silvia Barrera (@sbarrera0): «Dónde pueden llegar los padres para saber qué hacen sus hijos en internet». http://www.tecnoxplora.com/internet/ciudad-con-ley/donde-pueden-llegar-padres-saber-que-hacen-sus-hijos-internet_2016100400217.html
«Cómo evitar que las fotos de tus hijos acaben en manos de depredadores sexuales». http://www.tecnoxplora.com/internet/ciudad-con-ley/como-evitar-que-fotos-tus-hijos-acaben-manos-depredadores-sexuales_2016101000546.html
Jorge García Herrero (@jgarciaherrero): «Papá: no cotillees mi Facebook. Porque no hay peor troyano que tus padres». http://jorgegarciaherrero.com/patria-potestad-digital-papa-no-cotillees-mi-facebook-no-hay-peor-troyano-que-tus-padres/
Rafael Hormigos (@rhormigos): «Es mi hijo y hago lo que quiero». https://rafaelhormigos.com/patria-potestad-digital-es-mi-hijo-y-hago-lo-que-quiero
Susana Gisbert Grifo (@gisb_sus): «Madrepantojismo: Corazón y Derecho» https://conmitogaymistacones.com/2016/10/14/madrepantojismo-corazon-y-derecho/
Francisco Rosales (@notarioalcala): «Patria Potestad Digital» https://www.notariofranciscorosales.com/patria-potestad-digital/
Toda historia tiene dos versiones, por natalia velilla antolín 
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